Consentement implicite
Le consentement implicite est un consentement déduit du comportement d’une personne, comme le fait de continuer à naviguer après avoir vu un avis sur les cookies, plutôt que d’un acte explicite, et il n’est pas valable pour les cookies non essentiels dans l’UE ni au Royaume-Uni.Les premiers bandeaux cookies en Europe disaient souvent « en poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l’utilisation de cookies ». Ce modèle a pris fin avec le RGPD, dont l’article 4, point 11 exige une déclaration ou un acte positif clair et dont le considérant 32 exclut le silence, les cases précochées et l’inactivité. La Cour de justice de l’Union européenne a confirmé dans l’arrêt Planet49 (C-673/17, 1er octobre 2019) qu’une case précochée ne donne pas un consentement valable aux cookies, et les lignes directrices 05/2020 du CEPD (Comité européen de la protection des données) indiquent que faire défiler ou balayer une page ne satisfait pas non plus à cette exigence. L’ICO applique la même lecture au Royaume-Uni au titre du PECR.
La Californie a une règle parallèle pour les rares cas où sa loi demande un consentement : la section 1798.140(h) du Code civil californien dispose que survoler, couper le son, mettre en pause ou fermer un contenu ne constitue pas un consentement, pas plus qu’un accord obtenu par des dark patterns.
Le consentement implicite subsiste dans d’autres systèmes juridiques. La PIPEDA canadienne l’admet dans certaines circonstances, selon la sensibilité des informations et les attentes raisonnables de la personne, tout en attendant un consentement exprès pour les données sensibles. Pour un public européen, en revanche, la réponse pratique est simple : un bandeau qui se ferme au défilement ou qui traite un avis fermé comme une acceptation ne recueille aucun consentement, et les traceurs qu’il laisse passer s’exécutent sans base légale. Voir consentement explicite pour l’extrémité la plus stricte de l’échelle.